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最高法、最高检联合宣布:海外购房涉嫌违法!

时间:2019-06-18 11:33 来源:未知 作者:yusheng 点击:

 最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》相信大家已经有所耳闻了吧。

 

 

 

 

这一于2月1日就开始正式实施的规定,明确表示:实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

 

 

今天想跟大家说说这一规定引发的关于“海外购房涉嫌违法”的话题热议

 

海外购房涉嫌违法?其实这个已经不是新闻…

 


文章中表示,1月31日“两高”发布的司法解释中,“没有明确指明非法外汇买卖的用途,也就是说买卖外汇超过法定的每人五万美元以上,都是非法的,当然也包括买卖外汇用于购买海外房产。

 

首先我们要明确的是,个人购汇不允许境外购房是早有的政策。

 

早在2017年,中国国家外汇管理局就表示,个人购汇不得用于海外购房并非新政策,个人海外购房及投资属于尚未开放的资本项目——

 

“一直以来都不能做”

 

 

 


外汇局指出,居民个人购汇只限用于经常项下的对外支付,包括因私旅游、境外留学、公务及商务出国、探亲、境外就医、货物贸易、购买非投资类保险以及咨询服务等,每人每年的购汇额度为5万美元。

 

 

而且在填写《个人购汇申请书》的时候,一般都会要明确“购汇用途”,此外还要确认购汇不得用于6大违规行为,其中就包含:

 

“不得用于境外买房等尚未开放的资本项目。”

 

因此,个人购汇用来海外买房,一直是违规行为。

 


而对于存在违规行为的个人,一旦被查处,外汇管理机关将依法将其列入“关注名单”管理。被列入名单后当年及之后两年不再享有个人便利化额度,同时依法移送反洗钱部门调查。

 

比如,2015年1月至8月,陈某为实现非法向境外转移资产目的,将1700万元人民币打入地下钱庄控制的境内账户,通过地下钱庄兑换外汇汇至其境外账户,用于购买境外房产。

 

而该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条,构成非法买卖外汇行为。根据《外汇管理条例》第四十五条,被处以153万元人民币罚款。

 

那么,境外买房和这次“两高”发布的司法解释有什么关系呢?

 

原来,在这次“两高”发布的司法解释中,将国内居民常用的购买海外房产的方式——“变相买卖外汇”列为了“重点打击对象”

 

 

很多国内居民在购买海外房产的时候,基本都是通过地下钱庄“变相买卖外汇”的方式来进行交易,甚至很多海外房产的售楼处也会采取这种做法,帮中国买家完成付款。

 

 

 

所谓的变相买卖外汇,是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖,而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。

 

可能听起来有点绕,举个例子就清楚了:


小王在国内,想在新西兰买套50万纽币的房子,但是由于这是“违规”行为,没办法从银行把钱以正规渠道汇出,因此他找了地下钱庄A进行交易——交易的模式是这样的,在国内,小王给A公司等值的人民币,支付完毕后,A公司就可以在海外直接把钱打给小王的海外账户,或者帮小王完成海外购房。

 

也就是说,表面上看上去是小王和A公司在国内的交易,A公司的海外公司和海外卖家之间交易,但实际上,A公司帮小王完成了海外购房这一违法行为。

 

而这种变相买卖外汇的方式不涉及资金的直接流出,因此交易往往会更加隐秘、数额也会更加巨大。

 

 

对此,最高法、最高检的负责人在答记者问中表示——

 

跨国(境)兑付型地下钱庄,即资金在境内外实行单向循环,没有发生物理流动,通常以对账的形式来实现“两地平衡”,导致巨额资本外流,社会危害性巨大,属重点打击对象。


也就是说个人换汇用于海外购房一直是违法行为!


而“两高”近期发布的司法解释意味着对常用的购买海外房产的“违规行为”打击更严了!

 

可能有朋友在这里会提出疑问:

 

“我已经移民到海外,会一直要在海外定居,在国内的资产怎么办?”

 

其实,海外华人是可以“合法转移国内大额资产出国”的。

 

而中国国家外汇管理局的《个人财产对外转移售付汇管理暂行办法》(后简称办法)就给大家提供了详细的解释。

 

 

如果你符合以下条件


可以申请财产对外转移


第一种是移民财产转移,实际上是中国大陆境外个人对其在中国大陆境内资产实施的财产转移。

 

根据《个人财产对外转移售付汇管理暂行办法》中的规定,只有这三类人可以直接申请将其在取得移民身份之前在境内拥有的合法财产变现,购汇和汇出境外:

 

1. 从中国内地移居外国并取得现居住国永久居留权,或已取得该居住国国籍的自然人;


2. 从内地赴香港特别行政区、澳门特别行政区并取得特区永久居留权的自然人;


3. 从大陆赴台湾地区定居的自然人。

 

除此之外,还有三种人可以申请继承转移,指依法继承的境内遗产变现,购汇和汇出境外:


1. 外国公民;


2. 取得香港特别行政区、澳门特别行政区永久居留权居民;


3. 台湾地区居民。

 

不过由于该方案应用较少,我们本次不进行深入讨论。


基本上可以确定的是,必须是确认取得外国永久居留权或取得外国公民或香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区居民身份以后,才能适用这项规定。

 

 

哪些财产可以申请办理对外转移?


申请人申请对外转移的财产应是本人所有的合法财产,且不得与他人有权益的争议。

 

 

司法、纪检监察等部门依法限制对外转移的财产,其对外转移申请外汇局不予受理。涉及国内刑事、民事诉讼案件的财产对外转移申请,在案件审结前,外汇局不予受理。

 

涉及国内刑事、民事案件人员的近亲属申请对外转移财产,应提供案件管辖机关出具的该财产与案件无关的证明。

 

法律规定不得对外转移的财产、不能证明合法来源的财产等的对外转移申请,外汇局不予受理。

 

申请移民财产转移需要提交哪些材料?

 

申请个人移民、继承财产对外转移购、付汇,申请人需向所在地外汇局提交以下材料:

 

提出书面申请。


包括:申请人基本情况介绍,申请移民转移的原因,财产收入来源和财产变现的详细说明等;

 

由申请人本人签名的《移民财产对外转移申请人情况表》;

 

由申请人或其代理人签名的《个人财产对外转移外汇业务申请表》;

 

申请人身份证明文件;

 

申请人收入来源证明及财产权利证明文件:


申请人拟移民财产转移在等值50万美元以下的,无需提交以下收入来源证明以及财产权利证明文件,只需声明来源;


其中,相关财产权利证明,未经公证的,应当进行公证。


申请转移财产所在地或收入来源地主管税务机关开具的税收证明或完税凭证。


委托他人办理的,还需提供经公证的委托代理协议和代理人身份证明。


外汇局要求提供的其他资料。


 

申请人身份证明文件具体指什么?

 

根据申请人的情况不同,需要提供的申请人身份证明文件也分为四大类。

 

申请人为取得外国永久居留权的中国籍公民,应提供:

 

1. 有效的中华人民共和国护照或居住国颁发的外侨证等有效身份证明;


2. 中国驻外使领馆出具(或认证)的申请人在国外定居证明;


3. 公安机关出具的中国户籍注销证明。

 

 

申请人为取得外国公民身份的,应提供:

 

1. 申请人居住国居民身份证或其他有效身份证明(如护照)。


2. 中国驻外使领馆认证的申请人在国外定居证明;


3. 公安机关出具的中国户籍注销证明。

 

 

申请人为香港特别行政区、澳门特别行政区居民,应提供:

 

1. 香港特别行政区、澳门特别行政区(永久)居民身份证或其他有效身份证明;


2. 港澳居民来往内地通行证或者特区护照;


3. 公安机关出具的中国户籍注销证明。

 


申请人为台湾地区居民的应提供:

 

1. 台湾地区居民身份证或其他在台湾地区居住的有效身份证明;


2. 台湾居民往来大陆通行证或其他出入境证件;


3. 公安机关出具的大陆户籍注销证明。


4. 申请人收入来源证明


5. 以及财产权利证明文件


 

具体都有哪些

 

根据规定,收入来源证明以及财产权利证明文件包括以下四大类:

 

对个人薪酬所得(包括工资和薪金所得、稿酬所得、劳务报酬等)应提交有关收入来源的证明。

 

对经营收入(包括私营业主、企业个人股东、个体工商户生产经营所得,对企事业单位承包、租赁经营所得等)应提交个体户经营收入申报表、股权证明或承包、租赁合同或协议以及能证明收入来源的材料,如企业财务报表、企业董事会分配决议等。

 

对资本所得及变现(包括利息、股息、红利所得、财产租赁所得、财产转让所得、特许权使用等)应提交存款证明,股票、债券开户及交易记录;财产租赁、转让、特许权使用的合同或协议,房屋产权证、房地产买卖契约或拆迁补偿安置协议书等。

 

偶然所得(包括合法的福利彩票、体育彩票收入等)及其他财产或收入需提交真实交易记录证明。

 

小总结:从上面提交申请要求的8大材料我们可以发现,大部分材料是属于证明转移财产合法性的,而不是限制资产转移的。

 

但需要注意的是,涉及国家公职人员及其近亲属,申请金额超过100万元人民币的申请,在审核过程中可向相应级别的监察部门(省级[含]以上)进行询证。

 

此外,对大额可疑或涉嫌非法转移财产的申请,在审核过程中要询证相应级别的公安、司法部门。

 

所以对于在国内靠非法获取大额资产还妄想转移的人可来说,此路不通。


换句话说,如果你是身家清白的正经人,20个工作日国家就会给你个答复。通常是给予行政许可决定。

 

最后,在英国反洗黑钱法执行越来越严格,CRS税务信息互换的今天其实,如果你是真正移居海外,你是有合法的方法能能够安心地把钱带出来在海外安居乐业的…

 

但是,对于没有资格,但仍想“在违法边缘不断试探”的人们,只能告诉大家现在管控是越来越严格,在违法边缘试探不但要冒着金融风险,还有法律风险。 


律师意见:刑法真的规定海外购房犯罪?

文:上海融孚律师事务所律师

 

所谓的构成犯罪的条款主要是以下第二条、第三条、第四条:

 

第二条 违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

 

第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:

  (一)非法经营数额在五百万元以上的;

  (二)违法所得数额在十万元以上的。

  非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:

  (一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

  (二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

  (三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;

  (四)造成其他严重后果的。

 

第四条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”:

  (一)非法经营数额在二千五百万元以上的;

  (二)违法所得数额在五十万元以上的。

 

  非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

 

从该司法解释的字面意识上来看,似乎“倒买倒卖”、“变相买卖外汇”中,“买卖”行为非常符合海外购房主通过买卖外汇的方式支付房款的形式,但是,法律就应该这样解释吗?

 

一、在《外汇决定》之前刑法上已经有倒买倒卖外汇的规定

《刑法》中对于非法经营罪的规定规定在第二百二十五条,其中法律规定如下:

 

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

 

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

 

此外,除《中华人民共和国刑法》以外,还存在一个单行刑法,即1998年12月29日经第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过发布施行《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,其中第四条规定,在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的,依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

 

另外,根据《外汇解释》在发布过程中,最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就《外汇解释》涉及的主要问题答记者问中,涉及到该解释的制定背景时说道:“全国人大常委会于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,规定非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照非法经营定罪处罚。

 

2009年2月28日《刑法修正案(七)》在刑法第二百二十五条第三项中增加了“非法从事资金支付结算业务”的情形,规定非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营定罪处罚。有关刑事立法为依法惩治地下钱庄非法买卖外汇、非法从事资金支付结算业务犯罪活动提供了法律依据。与此同时,司法实践反映的具体定罪量刑标准尚不明确,一些法律适用问题存在争议,需要通过司法解释作出规定。”

 

因此,笔者疑问到:既然98年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》已经规定了非法买卖外汇行为构成非法经营罪,那么直到《外汇解释》出台以后以买卖外汇的方式进行海外购房的行为才构成非法经营罪呢?

 

二、单纯的购买外汇行为不构成非法经营罪


其实,认为海外购房是否犯罪的核心问题在于:单纯购买外汇的行为是否构成非法经营罪。


刑法第二百二十五条规定的非法经营罪从这个罪名的字面意思上来理解,即不管行为是哪些行为,都需要符合“经营”的行为特征,而该种行为的性质要求是“非法”,非法经营罪中对于客观行为的规定也基本按照这个思路:

 

如(一)中规定的非法经营专营、专卖物品的,都是要求有“经营”的行为,即要求你在主观上存在一个“以营利为目的”。打个比方,如销售烟草,需要有专卖的许可证,那么对于你来说,你购买了假烟,到了一定的数额,也需要构成非法经营罪?!显然是滑天下之大稽!

 

那么同理,对于经营地下钱庄的行为人为了获利而买卖给你外汇,你是否也需要构成非法经营罪?

 

当然,购买外汇的行为本身是不符合《外汇管理条例》等法律规定的,属于违法行为,但不属于犯罪行为。

 

买房千万条,安全第一条!

付款不规范,亲人两行泪!

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